Schon seit dem vergangenen Jahr lagen erste Entwürfe vor, das Hessische Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung (HSOG) um neue Eingriffsbefugnisse zu ergänzen. Darin enthalten waren u. a. – soweit das Recht auf informationelle Selbstbestimmung betroffen war – Regelungen zur automatisierten Kennzeichenerkennung, Änderungen im Bereich des Einsatzes von Videoüberwachungsmaßnahmen, die präventive Überwachung des Telekommunikationsverkehrs und der Einsatz der DNA-Analyse bei Kindern. Nach den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichtes vom 3. März 2004 zur akustischen Wohnraumüberwachung und zum Außenwirtschaftsgesetz wurde der Entwurf nochmals überarbeitet, um die notwendigen Folgerungen für das Polizeirecht aus diesen Entscheidungen zu treffen (vgl. auch Ziff. 4.1).

Die Änderungen sind zum 1. Januar 2005 in Kraft getreten. Nicht in allen Bereichen sind die aus meiner Sicht notwendigen Überarbeitungen – die in weiten Teilen auch bei einer Anhörung vor dem Innenausschuss des Hessischen Landtages durch verschiedene Experten geäußert worden waren – erfolgt.

Grundsätzlich begrüße ich es ausdrücklich, dass der Hessische Gesetzgeber für das Polizeirecht Konsequenzen aus den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichtes vom 3. März 2004 zu heimlichen Überwachungsmaßnahmen nach der Strafprozessordnung und dem Außenwirtschaftsgesetz nicht nur für den Bereich der Wohnraumüberwachung getroffen hat. Dabei fehlt zum Teil jedoch eine konsequente Umsetzung und die dafür im Gesetzgebungsverfahren genannten Begründungen sind rechtlich angreifbar.

In einem wesentlichen Punkt ergibt sich durch die Neufassung des Gesetzes ein Rückschritt, der m. E. mit den verfassungsrechtlichen Vorgaben schwerlich zu vereinbaren ist. Das Gesetz definiert den Begriff der Straftat mit erheblicher Bedeutung neu.

In der Regel mag es sinnvoll sein, innerhalb eines Gesetzes einen einheitlichen Maßstab für die Verwendung von Begriffen wie den einer "Straftat mit erheblicher Bedeutung" durch eine Legaldefinition vorzugeben. Allerdings ergeben sich aus einer Legaldefinition nicht unmittelbare Rechtsfolgen. Vielmehr muss dann bei den einzelnen Normen, die die entsprechende Definition verwenden, sorgfältig geprüft werden, ob nicht zusätzlicher Regelungsbedarf besteht. Auch "Straftaten mit erheblicher Bedeutung" rechtfertigen daher im Geltungsbereich des HSOG nicht automatisch jeden Grundrechtseingriff. Je erheblicher der Grundrechtseingriff ist, desto erheblicher muss vielmehr die den Eingriff legitimierende Straftat sein.

Diese, schon aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit folgende, Proportionalregel gilt aus meiner Sicht mindestens für die akustische Wohnraumüberwachung, aber auch für die präventive Telekommunikationsüberwachung.

Das BVerfG hat für den Lauschangriff im repressiven Bereich dargelegt, dass aus verfassungsrechtlichen Gründen die Anwendung auf solche Straftaten zu beschränken ist, die jedenfalls mit einer höheren Freiheitsstrafe als fünf Jahre bewehrt sind. Zwar folgt bereits aus dem Gesetzeswortlaut, dass die Anforderungen an den Einsatz des Lauschangriffes im präventiven Bereich gemäß Art. 13 Abs. 4 GG mit dem Einsatz im repressiven Bereich gemäß Art. 13 Abs. 3 GG nicht völlig deckungsgleich sind.

Andererseits ist nach Art. 13 Abs. 4 GG der Einsatz nur zur Abwehr dringender Gefahren, insbesondere einer gemeinen Gefahr oder Lebensgefahr zulässig. Daraus ergibt sich der Wille des verfassungsändernden Gesetzgebers, dass diese dringende Gefahr eine drohende Beeinträchtigung für hochrangige Rechtsgüter voraussetzen muss. Diese Schwelle wird sich nicht allein auf die Androhung einer mehr als fünfjährigen Freiheitsstrafe – so wie dies das BVerfG für die repressive Wohnraumüberwachung ausspricht – beziehen lassen. Insoweit ist – schon durch den Gesetzgeber – eine Abwägung zu treffen zwischen den durch Art. 13 GG geschützten Rechtsgütern und den besonders hochrangigen Schutzgütern, die den Anforderungen einer dringenden Gefahr im Sinne des Art. 13 Abs. 4 GG genügen. Bei dieser Abwägung steht dem Gesetzgeber ein Gestaltungsspielraum zu, den er freilich auch nutzen muss. Das ist bislang nicht in hinreichender Weise geschehen. Insbesondere wird nach meiner Einschätzung die nunmehr in § 13 Abs. 3 HSOG getroffene Definition – die u. a. alle Verbrechen allein anknüpfend an das Mindeststrafmaß (1 Jahr) gemäß § 12 StGB umfasst – nicht gerecht. Hier wäre – ausgehend vom bislang definierten Katalog – eine entsprechende Abwägungsentscheidung durch den Gesetzgeber vorzunehmen. Es kann nicht der Entscheidung der Polizei vor dem jeweiligen konkreten Einsatz überlassen bleiben, ob die Einsatzschwelle des Instrumentariums wirklich erreicht ist. Für eine Abwägung, wie diese Schwelle zu definieren ist, wäre dies auf jeden Fall nicht der geeignete Zeitpunkt. In einer konkreten Gefahrensituation muss sich im Sinne des Verhältnismäßigkeitsprinzips die Entscheidung aus den Vorgaben des Gesetzgebers für Eingriffe in Grundrechte direkt ableiten lassen.

Als Reaktion auf die Entscheidungen des BVerfG spricht das HSOG für Erkenntnisse aus dem Bereich privater Lebensgestaltung ein Verwertungsverbot aus. Das ist in dieser Form ebenfalls nicht ausreichend.

Das BVerfG hat ausgeführt, dass dem Einzelnen ein unantastbarer Bereich privater Lebensführung zusteht, der der öffentlichen Gewalt entzogen ist. Dies gilt auch für den Einsatz der präventiven Wohnraumüberwachung. Anderseits sind Gespräche, die unmittelbaren Bezug zu der abzuwehrenden Gefahr aufweisen, nie diesem Kernbereich zuzuordnen, unabhängig vom Gesprächspartner oder Ort des geführten Gesprächs. Soweit der Kernbereich betroffen ist, hat das BVerfG für die repressive Wohnraumüberwachung ein absolutes Erhebungsverbot ausgesprochen. Ein Verwertungsverbot greift nur insoweit, als im Einzelfall doch solche Gespräche erfasst worden sind.

Die Gesetzesbegründung (LTDrucks. 16/2353 S. 17) tritt insoweit zu, als der Kernbereich des Störers nicht betroffen sein kann, soweit der Störer in die geschützte Sphäre eines anderen eingreift. Allerdings wird sich nicht jede Äußerung/jedes Gespräch während einer laufenden Überwachungsmaßnahme des dabei Betroffenen auf die abzuwehrende Gefahr beziehen, so dass auch beim Einsatz der Wohnraumüberwachung im präventiven Bereich die Anforderungen des BVerfG zum Schutz des Kernbereichs privater Lebensführung entsprechend anzuwenden sind. Das gilt erst recht, soweit es sich um Gespräche anderer Betroffener in der überwachten Wohnung ohne direkte Beteiligung des zu überwachenden Störers handelt. Für solche müsste sowohl die Erhebung als auch die Aufzeichnung verhindert werden.

Nunmehr ist der Polizei auch präventiv ein Eingriff in das Telekommunikationsgeheimnis des Art. 10 GG möglich. Im Gegensatz zu einigen anderen Bundesländern erfolgt allerdings eine Beschränkung dieses Instrumentes auf Fälle der Gefahrenabwehr.

Insoweit entspricht die Eingriffsschwelle der des Lauschangriffes in § 15 Abs. 4 HSOG. Neben dem Auskunftsanspruch gegenüber den Providern auf Inhalt und Umstände der Telekommunikation kann die Polizei zudem mit Hilfe des sog. IMSI-Catchers den Standort von Handys ermitteln lassen. Dies soll ausweislich der Gesetzesbegründung vor allem zum Auffinden von Personen eingesetzt werden, die über ein Handy den bevorstehenden Suizid angekündigt haben.

Diese Maßnahmen stehen außer bei Gefahr im Verzug unter einem Richtervorbehalt.

Zu kritisieren ist jedoch das Fehlen von Regelungen, die den Kernbereich privater Lebensführung schützen. Insoweit ist die Gesetzesbegründung – die allein auf Erkenntnisse abstellt, die die besondere Gefahr begründen (LTDrucks. 16/2352 S. 20) – nicht überzeugend. Bei der präventiven Wohnraumüberwachung, für die die gleiche Eingriffsschwelle gilt und zu der in der Begründung auch mehrmals Parallelen gezogen werden, hat der Gesetzgeber solche Regelungen geschaffen. Geschützt werden müssen Gespräche, die keinen Bezug zu der abzuwehrenden Gefahr haben. Da nicht sichergestellt werden kann, dass die Überwachung immer direkt erfolgt, sondern auch Gespräche aufgenommen werden, um sie (alsbald) auszuwerten, muss es Regelungen geben, die diesen Kernbereich schützen. Zu beachten ist dabei, dass auch Nichtstörer Inhaber der überwachten Anschlüsse sein können und von den Überwachungsmaßnahmen insbesondere auch die Gesprächspartner betroffen sind.

Nach der Novellierung werden nunmehr alle die Daten, die durch einen Eingriff in das Telekommunikationsgeheimnis oder durch Maßnahmen der Wohnraumüberwachung erhoben werden einer besonderen Kennzeichnungspflicht unterworfen. Für die weitere Verwendung dieser Daten, insbesondere die Übermittlung an andere Stellen ist der vom Gesetz gesteckte Rahmen jedoch zu weit.

Durch die Kennzeichnung soll sichergestellt werden, dass eine weitere Verwendung nur unter den gleichen Einschränkungen erfolgen kann wie die Erhebung der Daten selbst. So verlangt § 15a HSOG für die dort vorgesehenen Eingriffe in das Telekommunikationsgeheimnis einschließlich der Verwertung von Zufallsfunden, dass dies zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit einer Person unerlässlich ist. Dann muss dies auch für Übermittlungen im Rahmen des § 21 Abs. 3 HSOG gelten, und zwar grundsätzlich für jegliche gekennzeichneten Daten, unabhängig von der konkreten Erhebung.

Die Neufassung dieser Vorschriften ist im Wesentlichen gelungen. Im Interesse der betroffenen Bürgerinnen und Bürger ist es auch zu begrüßen, dass die entsprechenden Regelungen nunmehr für alle Formen der verdeckten Datenerhebung und der Rasterfahndung identisch sind. Das Verfahren bei der Zurückstellung der Benachrichtigung halte ich in dieser Form allerdings nicht für ausreichend, um den Anforderungen der Verfassung in vollem Umfang Genüge zu tun. Hier sieht das Gesetz zwar die Unterrichtung des Hessischen Datenschutzbeauftragten nicht aber die Kontrolle durch einen Richter vor.

Das BVerfG hat für die Zurückstellung der Benachrichtigung eine gerichtliche Kontrolle gefordert. Grund ist die Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG). Unterschiedliche Anforderungen für Maßnahmen im repressiven oder präventiven Bereich sind nicht ersichtlich. Zwar ist der Landesdatenschutzbeauftragte ebenfalls eine unabhängige Instanz. Seine Möglichkeiten sind mit einer Rechtsschutzgewährung durch die Gerichte aber nicht zu vergleichen. Da die entsprechenden Maßnahmen insbesondere die Wohnraumüberwachung und die Eingriffe in das Telekommunikationsgeheimnis – außer bei Gefahr im Verzuge – ebenso wie im repressiven Bereich auch einer richterlichen Anordnung bedürfen, ist mir ein sachlicher Grund für eine unterschiedliche Behandlung im Rahmen der Zurückstellung der Benachrichtigung nicht erkennbar.

Einen völlig neuen Weg geht das HSOG mit der Ermöglichung des Einsatzes der DNA-Analyse für strafunmündige Kinder in § 19 Abs. 3 HSOG. Damit sollen vor allem Kinder erfasst werden, die bandenmäßig oder organisiert Straftaten begehen. Die Analyse soll es ermöglichen, Spuren von Tatorten beteiligten Kindern zuzuordnen (LTDrucks. 15/2352, S. 21).

Dabei wird übersehen, dass Kinder – da nicht strafmündig – keine Straftat begehen können.

Ich habe schon in unterschiedlichen Zusammenhängen darauf hingewiesen, dass die DNA-Analyse aus meiner Sicht nicht kurzerhand mit den klassischen erkennungsdienstlichen Maßnahmen gleichzusetzen ist. Schon im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens habe ich deshalb mehrmals meine erheblichen Bedenken geäußert.

Zunächst stellt sich allerdings die Frage, ob hier überhaupt eine Gesetzgebungskompetenz des Landes gegeben ist. Soweit diese Maßnahme den Zwecken des Erkennungsdienstes dient und damit der Erforschung und Aufklärung von Straftaten, ist die Regelung der StPO abschließend. Das Landesrecht kann nicht zum Lückenschluss der StPO herangezogen werden, mögen solche Lücken auch kriminalpolitisch zu bedauern sein. Im Landesrecht kann es somit Regelungen nur für Fälle geben, in denen nicht Beschuldigte im Zusammenhang mit einem möglichen Strafverfahren betroffen sind. Strafmündige Kinder fallen zwar nicht unter diesen Personenkreis. Gleichwohl ergeben sich kompetenzrechtliche Bedenken, weil die Strafunmündigkeit auf einer Entscheidung des Bundesgesetzgebers beruht. Da sie nie Beschuldigte in einem Strafverfahren sein können, würde es einen Wertungswiderspruch bedeuten, wenn gerade deshalb auf sie die verschärften Normen des Polizeirechts anwendbar sein sollen. Die Anknüpfung des § 19 Abs. 3 HSOG an "Verdächtige einer Straftat" ist daher kompetenzrechtlich problematisch. Darüber hinaus stellt sich die Datenerhebung bei strafunmündigen Kindern im Rahmen der vorbeugenden Verbrechensbekämpfung als ein Mittel mit generalpräventiver Wirkung dar. Damit werden gegenüber Kindern intensivere Mittel eingesetzt als im Jugendstrafrecht, wo die Generalprävention keinen zulässigen Sanktionszweck darstellt.

Ordnet man gleichwohl die Maßnahmen der polizeilichen Aufgabenstellung der Gefahrenabwehr zu, ist zweifelhaft ob die DNA-Analyse, die nicht mit den klassischen erkennungsdienstlichen Maßnahmen gleichgesetzt werden kann, mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vereinbar ist. Denn dann bleibt immer noch die Tatsache, dass DNA-Analysen bei Strafmündigen nur nach den strengeren Maßstäben der StPO für tatsächlich einer Straftat Verdächtige durchgeführt werden dürfen, während die weitergehenden Regelungen des HSOG nur für Kinder gelten.

Darüber hinaus habe ich erhebliche Zweifel, ob diese Norm in der Praxis sinnvoll umgesetzt werden kann. Es ist zwar geregelt, wie die Körperzellen zu behandeln sind und in welchem Verfahren die Auswertung erfolgen soll. Es fehlen aber Regelungen, wie die dann gefundenen Ergebnisse – das DNA-Muster – weiter verwendet werden dürfen bzw. wo sie zu speichern sind. Der Verweis auf die Behandlung erkennungsdienstlicher Unterlagen erscheint mir nicht ausreichend, weil schon die Begründung darauf verweist, dass eine Speicherung im Rahmen der DNA-Datenbank beim BKA, die Grundlage des Einsatzes dieses Instrumentariums auch für zukünftige Sachverhalte ist, aus rechtlichen Gründen nicht erfolgen darf.

Wie unter Ziff. 5.1.2 beschrieben, beschränkt sich die Neuregelung in § 14 Abs. 5 HSOG auf die Erhebungsbefugnis zum Zwecke des Abgleichs mit den Fahndungsdateien. Diese Befugnis darf dann zur Anwendung kommen – wie jede Ermittlungsmaßnahme – wenn der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt wird. Nach der Begründung des Gesetzes (LTDrucks. 16/2352 S. 15) soll das Instrumentarium vor allem eingesetzt werden, um polizeiliche Kontrollen zu effektivieren. In der Begründung wird auf den Sachfahndungsbestand als Abgleichsdatei verwiesen. Der Gesetzestext lässt jedoch auch einen Abgleich mit anderen Fahndungsdateien zu, soweit in diesen (auch) Kfz-Kennzeichen enthalten sind. Daher wird die zukünftige Praxis sorgfältig zu beobachten sein.

Dies gilt verstärkt auch für die technische Ausgestaltung der einzusetzenden Überwachungsgeräte. Da das Gesetz nur vorschreibt, dass Daten, die nicht im Fahndungsbestand enthalten sind, unverzüglich zu löschen sind, bleiben für die konkrete Ausgestaltung einige Fragen offen. Nicht in allen denkbaren Varianten geschieht die Löschung so schnell wie im beschriebenen Modellversuch, d. h. durch Überschreiben durch das jeweils nächste erkannte Kennzeichen.

Im HSOG gibt es detaillierte Regelungen zum Informationsaustausch innerhalb der Polizei und zu den Gefahrenabwehrbehörden. Bisher war jedoch ein direkter Zugriff auf die Dateien der Polizei nur für (andere) Polizeibehörden zulässig. Mit der Neuregelung ist vor allem angestrebt, dass in bestimmten Konstellationen auch Gefahrenabwehrbehörden einen Online-Zugriff haben können. Vorgesehen ist dies hauptsächlich im Bereich von Zuverlässigkeitsüberprüfungen. Dabei soll eine Beschränkung auf die erforderlichen Datenzugriffe vor allem dadurch gewährleistet sein, dass der Zugriff nur eine Negativauskunft zulässt. Sind bei der Polizei Daten zur abgefragten Person vorhanden, muss wie bisher eine Anfrage erfolgen, die von der Polizei beantwortet wird, nachdem sie bewertet hat, welche davon konkret für die anfragende Behörde erforderlich sind.

Nach der Neufassung ist ein solcher Zugriff auch erlaubt für die Polizeischule bzw. die Verwaltungsfachhochschule. Nach der Begründung sollen diese Zugriffsmöglichkeiten die Ausbildung mit dem in der Polizei zum Einsatz kommenden Instrumentarium ermöglichen. Zwar ist grundsätzlich auch die Verarbeitung von Daten zu Zwecken der Aus- und Fortbildung zulässig, § 20 Abs. 7 HSOG.

Im Gesetzgebungsverfahren habe ich jedoch Bedenken geäußert, dass im Rahmen des § 24 Abs. 1 der Neufassung keinerlei Beschränkungen oder Rahmenbedingungen zur Wahrung des Grundsatzes der Erforderlichkeit formuliert worden sind. Die zulässige Verwendung von personenbezogenen Daten gemäß § 20 Abs. 7 HSOG, wie sie in der Begründung angeführt ist, kann nicht Grundlage eines jederzeitigen umfassenden Zugriffs auf alle Datenbestände sein. Beschränkungen sind aber im Gegensatz zum Zugriff der Gefahrenabwehrbehörden aus der Norm selbst nicht ersichtlich.

zurück, weiter, Inhalt 33. TB, Sachwortverzeichnis zum 33. TB, Register der Rechtsvorschriften